T.C.

DANIŞTAY

BEŞİNCİ DAİRE

Esas  No   : 2003/5342

Karar No   : 2004/2240

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı)_______ : Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü

             Ulus- ANKARA

Vekili              : Av. Hatice İnal (aynı adreste)

Karşı Taraf     : Aysel Akçam, İzmir Devlet Tiyatrosu Müdürlüğü SSK İş Merkezi D Blok 1. Kat Konak-İZMİR

İsteğin Özet   : İzmir 2. İdare Mahkemesinin 26.3.2003 tarihli, E:2002/1422,

K:2003/465 sayılı kararının dilekçede yazılı nedenlerle temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir.

Cevabın Özeti__________         : Cevap verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi            : Hasan TURGUT

Düşüncesi_________                : Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı__________  : Semra ŞENTÜRK

Düşüncesi________________ : Davacının, 4046 sayılı Kanunun 22. maddesi uyarınca naklen atanması sonucu fark tazminat hesabının eksik yapılmasına ilişkin işlemin iptali ile yoksun kaldığı parasal hakkın yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açtığı davada, dava konusu İşlemi iptal eden ve parasal tutarın ödenmesine karar veren idare mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istemidir.

4603 sayılı Yasanın Geçici 1/3 maddesi uyarınca istihdam fazlası durumunda olup 4046 sayılı Kanunun 22. maddesine göre nakle tabi tutulan personelin maaş ve diğer özlük haklarının, fark tazminat olarak ödenmesi gerekmekte olup, aksi yöndeki işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Nitekim, bu husus, dava konusu işlemden sonra, 15.8.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4971 sayılı Kanunun 4046 sayılı Yasanın 22. maddesini değiştiren 6. maddesi ve Geçici 2. maddesi ile atama tarihi esas alınarak düzenlenmiştir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesince işin gereği düşünüldü:

T. Halk Bankasında 1 sayılı cetvele tabi Başuzman olarak görev yapmaktayken davalı idareye atanan davacı, 4046 sayılı Yasa uyarınca ödenen fark tazminatının hesabında önceki kurumunda ödenen ek tazminat, bankacılık tazminatı ve ikramiyenin dikkate alınmamasına ilişkin işlemin iptali ve ödenmeyen parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle dava açmıştır.

İzmir 2. İdare Mahkemesinin 26.3.2003 tarihli, E:2002/1422, K:2003/465 sayılı kararıyla; 4046 sayılı Yasanın 22. maddesi uyarınca davacının atandığı tarihteki kadro ve pozisyonlarına ait aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminat haklarının veya sözleşme ücretlerinin net tutarının, farklar giderilinceye kadar ödenmesi, fark kapandıktan  sonra ise geldiği kurumdaki haklarından ek tazminat hariç yararlanması gerektiği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline, işlem nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının davanın açıldığı tarihten itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Davalı idare; işlemin hukuka uygun olduğunu öne sürmekte ve İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

4046 sayılı Yasa'nın işlem tarihinde yürürlükte olan şekliyle 22. maddesinin 4105 sayılı Kanunun 4. maddesi ile değişik 3. fıkrasında "Kamu kurum ve kuruluşlarına atanan personelin atandıkları tarihteki kadro ve pozisyonlarına ait aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminat haklarının veya sözleşme ücretlerinin net tutarının, nakledildiği kuruluş mevzuatına göre hak edeceği aylık, ek gösterge, varsa ikramiye, her türlü zam ve tazminat haklarının veya sözleşme ücretinin (varsa ikramiye dahil) net tutarından fazla olması halinde aradaki fark giderilinceye kadar, herhangi bir kesintiye tabi tutulmaksızın tazminat olarak ödenir." hükmü, 4232 sayılı Yasayla eklenen 4. fıkrasında "Ancak bu madde gereğince nakledilen personelden (Bu Kanuna göre anonim şirket halinde birleştirilen kuruluşlardaki personel dahil) 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki 1 sayılı cetvelde belirtilen personelin, eski kadrolarına ait aylık, ek gösterge ve her türlü zam ve tazminat (ek tazminat hariç) hakları şahıslarına bağlı olarak atandıkları görevlerde kaldıkları sürece saklı tutulur, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname gereğince 1 sayılı cetvele tabi iken bu madde çerçevesinde daha önce nakil işlemi gerçekleştirilenler de bu fıkra hükmünden yararlanırlar." hükmü yer almıştır.

T.C. Ziraat Bankası, Halk Bankası A.Ş. ve T. Emlak Bankası A.Ş. Hakkında 15.11.2001 tarih ve 4603 sayılı Kanunun 3. maddesinin 2. fıkrasında: "Bankaların bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte çalışmakta olan personeline en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) brüt tutarının % 180 'ini geçmemek üzere görev ve unvanlarına göre yönetim kurullarınca belirlenecek miktarda bankacılık tazminatı ödenir." hükmü, Geçici 1. fıkrasının 4743 sayılı Yasayla değişik halinde ise "Bankalarda 31.12.2002 tarihinden sonra özel hukuk hükümlerine tabi olmayan personel çalıştırılamaz. Yeniden yapılandırma sürecinde bankaların yönetim kurullarınca gerek özel hukuk hükümlerine göre çalıştırılmak üzere kendisine sözleşme teklif edilen ancak özel hukuk hükümlerine göre çalışmayı kabul etmeyen gerekse özel hukuk hükümlerine göre çalışması uygun görülmeyip sözleşme imzalanmayan personel, bankaların yönetim kurullarınca Devlet Personel Başkanlığına bildirilir... / Personelin atandığı kurumda fiilen göreve başlayacağı tarihe kadar geçen sürede her türlü mali ve sosyal hakları bankalarca karşılanmaya devam olunur. Bu fıkrada hüküm bulunmayan hallerde 24.11.1994 tarihli  ve  4046  sayılı   Kanunun  22.   maddesi   hükümleri   uygulanır.. /.Ancak,   bu  şekilde nakledilen personelden anılan madde uyarınca eski kadrolarına ait hakları şahıslarına bağlı olarak saklı tutulanlar için bankacılık tazminatı da şahıslarına bağlı bir hak teşkil etmez." hükmü yer almıştır.

4046 sayılı Yasanın olay tarihinde yürürlükte olan haliyle 22. maddesinin 3. fıkrasında özelleştirilen yada özelleştirilecek kurumlarda görev yapan personelden başka kurumlara atananların parasal haklarına ilişkin düzenleme yapılmış, 4. fıkrasında ise 1 sayılı cetvelde yer alan görevlerde iken özelleştirme nedeniyle başka kurumlara atananlar İçin farklı kurallar getirilmiştir.

Anılan Yasa hükmünün 4. fıkranın sonunda yer alan "yararlanırlar" ibaresi dikkate alındığında, bu farklı düzenlemenin 1 sayılı cetvelde yer alan görevlerde iken başka kurumlara atananlara yeni haklar sağladığı sonucuna varılmaktadır. Dolayısıyla 4. fıkrada yer alan kuralın ilgililer yönünden hak kaybına yol açacak şekilde yorumlanması mümkün değildir.

Özelleştirilen kurumlarda 1 sayılı cetvelde yer almayan görevlerdeyken başka kurumlara atanan personelin atandıkları tarihteki kadro ve pozisyonlarına ait aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminat hakları veya sözleşme ücretlerinin net tutarı, atandıkları kuruluş mevzuatına göre hak edecekleri aylık, ek gösterge, varsa ikramiye, her türlü zam ve tazminat haklarının veya sözleşme ücretinin (varsa ikramiye dahil) net tutarından fazla olması halinde aradaki fark giderilinceye kadar, herhangi bir kesintiye tabi tutulmaksızın tazminat olarak ödenecektir.

399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki 1 sayılı cetvelde yer alan görevlerden başka kurumlara 4046 sayılı Yasa gereğince atananlara önceki kadrolarına ait ek tazminat atandıkları tarihteki miktarıyla, ek gösterge ve her türlü zam ve tazminat ise ödeme tarihindeki güncel miktarıyla ödenecektir.

Bir başka deyişle, 3. fıkrada nakledilen personelin eski kadro ve pozisyonlarına ait aylık, ek gösterge, ikramiye, her türlü zam ve tazminat haklarının veya sözleşme ücretlerinin toplam net tutarının, nakledildiği kuruluş mevzuatına göre hak edeceği aylık, ek gösterge, varsa ikramiye, her türlü zam ve tazminat haklarının veya sözleşme ücretinin (varsa ikramiye dahil) toplam net tutarıyla karşılaştırılması öngörülmekte, 4. fıkrada buna istisna getirilerek 1 sayılı cetvelde iken nakledilenlerin eski kadrolarına ait aylık, ek gösterge, ve ter türlü zam ve tazminatın (ek tazminat hariç) şahıslarına bağlı olarak yani halen eski görevlerindelermiş gibi ödenmesi, ek tazminatın ise nakledildikleri tarihteki tutarı üzerinden ödenmesi kurala bağlanmaktadır.

4603 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesi de, Yasada adı geçen bankalarda 1 sayılı cetvelde yer alan görevlerde iken başka kurumlara atananlara aynı kuralların uygulanmasını ve aynı Yasada yer alan bankacılık tazminatının da söz konusu personelin nakledildikleri tarihteki miktarı itibarıyla ödenmesini gerektirmektedir.

Aksine bir düşünceyle anılan yasa hükümlerinde yer alan "şahsa bağlı olarak saklı tutulma" kavramını aylık, ek gösterge v.b. ödenmesini, ek tazminatın ve bankacılık tazminatının hiç ödenmemesini gerektirir şekilde yorumlamak, 1 sayılı cetvelde yer alanların bu cetvelde yer almayanlara göre daha az; hatta atandıkları görevin ücretinden bile düşük ücret  almalarına  yol   açar  ki,   4.   fıkra   ile  yeni   bir  hak  getirilirken   hak   kaybına   neden olunamayacağı açık olduğundan, bu yöndeki savlara itibar edilmesi olanaklı değildir.

Diğer taraftan, 4. fıkrada sayılan parasal haklar arasında ikramiyeye yer verilmemesi de nakledilen personelin eski kadrolarına ait ikramiyenin ödenmemesini gerektirmemektedir.

Şöyle ki; yukarıda da sözü edildiği gibi, 3. fıkra nakledilen personelin parasal haklarına ilişkin temel kuralı koymakta ve atanan personelin eski kadrolarına ait ikramiye ve diğer parasal haklarının yeni kadrolarındaki parasal haklarıyla kıyaslanmasını öngörmekte olup; 4. fıkrada bu kurala getirilen istisnalar içinde sayılmayan parasal hak unsurlarının nakledildiği tarihteki tutarı ile istisnalar arasında yer verilen unsurların ise ödeme tarihindeki miktarla, bir başka deyişle zamanla meydana gelecek artışlar yansıtılarak hesaba katılması gerekmektedir.

Öte yandan özelleştirilen kuruluşlardaki 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 sayılı cetveline tabi kadroların ortadan kalkması halinde ise eski kadrolara ait parasal hak unsurlarına herhangi bir artış uygulanmayacağı açıktır.

Fıkrada yer alan "atandıkları görevde kaldıkları sürece saklı tutulur" kuralının açıkça vurguladığı gibi, kişilerin yeni kadrolarından ayrılmaları halinde de şahsa bağlı hak uygulaması sona erecek ve bu andan itibaren 3. fıkrada yer alan temel kural gereği yeni kadrolarına ait parasal haklarındaki artışlar sonucunda iki ücret arasındaki farkın kapanması beklenecektir.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin reddiyle, İzmir 2. İdare Mahkemesince verilen ve hüküm fıkrası itibarıyla hukuka uygun bulunan 26.3.2003 tarihli, E:2002/1422, K:2003/465 sayılı kararın yukarıdaki gerekçeyle onanmasına, 12.5.2004 tarihinde oy birli